Ekonomik Suçlar Yönünden Pos Tefeciliği Suçu

KAMU HUKUKU YÜKSEK LİSANS

EKONOMİK SUÇLAR

TCK 241.MADDE TEFECİLİK SUÇU ÖZELİNDE POS TEFECİLİĞİ

Tefecilik Madde 241- (1) Kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para veren kişi, iki yıldan altı yıla kadar hapis ve beşyüz günden beşbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.

(2) (Ek:14/4/2020-7242/14 md.) Suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde verilecek ceza bir kat artırılır.

Yasal düzenlemede tefecilik fiili suç olarak tanımlanmaktadır. Tefecilik suçunu oluşturan fiil, kazanç elde etmek amacıyla ödünç para vermektir. Suçun oluşması için kazancın mutlaka faiz olarak isimlendirilmesi gerekli değildir. Ödünç para verenle alan arasındaki ilişkide kazanç, faizden farklı bir isimle de adlandırılabilir.

Failin, POS cihazlarını kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında, kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla kullanması halinde hem 5237 sayılı TCK’nin 241. maddesinde düzenlenen hem tefecilik suçu hem de 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu’nun 36. maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme suçunu oluşacaktır.  [1]

Pos makinasından toplam miktarı çeken tefeci kazancı elde etmiş olmaktadır. Böylece, parayı alan kişi tefeciye değil, kredi kartını alan bankaya karşı borçlu duruma gelmektedir. Tefeciden para alan mağdur kredi kartı taksitlerini ödeyemez ise bu durumda ortaya çıkan ihtilaf tefeci ile mağdur arasında değil, mağdur ile söz konusu banka arasında çıkmaktadır.

POS cihazından komisyon almak şeklinde ifade edilen faiz ile birlikte, iş yeri bu cihazdan toplam miktarı çektiğinde, alacağı parayı garanti altına almıştır. Çünkü bu iş yeri, borçluya ödediği nakit para sonucunda elde edeceği kazancı bankadan tahsil etmektedir. Burada da nakit parayı ödünç vermekte olduğu gibi, kazanç elde etme amacıyla ödünç verme olduğundan fiil açısından tefecilik suçuyla benzerlik göstermektedir. Tefecilik suçu ödünç paranın borç alana verilmesiyle birlikte tamamlanmış olduğundan, kredi kartı ile kart sahibine usulsüz yollarla nakit para sağlanması fiilinde de tefecilik suçunun tamamlanması paranın borç alan kişiye verilmesiyle oluşur.

Pos tefeciliği konusunda soruşturma aşamasında bazı hususların araştırılması gerekmektedir. Bu hususlar araştırılmadan karar verilmesi hukuka aykırı olup Yargıtay incelemesi neticesinde bozma sebebi teşkil eder. Genel olarak tefecilik suçlarında araştırılması gereken bazı hususlar şunlardır:

1) Bankalardan sanıkların çalıştığı işyerleri adına alınmış POS cihazı olup olmadığının sorulmalı, belirlenir ise buna ilişkin tespiti yapılan POS cihazlarına ilişkin suç tarihlerini kapsayacak şekilde hesap dökümlerinin getirtilmesi gerekir.

2) Suç tarihlerine göre POS cihazlarından yapılan alışverişler karşılığında bankaya komisyon ödenip ödenmediği ve ödenmiş ise miktarları sorulmalıdır.

3) Hesap dökümlerinde adı geçen kişilerin bir kısmı dinlenilerek gerçekten alışveriş yapıp yapmadıkları tespit edilmelidir.

4) Sanıkların bağlı bulunduğu Vergi Dairesi Müdürlüklerinden vergi beyannameleri getirtilerek dosya arasına konulmalıdır.

5) Vergi mükellefi olması halinde ilgili Vergi Dairesine ihbarda bulunularak vergi tekniği raporu düzenlenmesi istenmelidir.

6) Sanıkların tefecilik yapıp yapmadığına dair kolluk marifetiyle araştırma yaptırılması gerekir.

Bu hususlar araştırıldıktan sonra sonucuna göre gerektiğinde bilirkişiden ek rapor alınarak hüküm kurulmalıdır.

ÖZEL KANUNLARDA DÜZENLENEN SUÇLAR BAKIMINDAN

Failin, POS cihazlarını kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında, kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması amacıyla kullanması halinde tefecilik suçu hem de 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu’nun 36. maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme suçunu oluşturduğu kabul edilebilir mi?

Yargıtay kararlar:

• “…Sanığın, POS cihazlarını kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında, iş yerinde herhangi bir alışveriş yapılmadığı halde, alışveriş yapılmış gibi kendisine para ihtiyacı nedeniyle başvuran şahısların hamili oldukları kredi kartı ile POS cihazı aracılığıyla işlem yapıp, gerçek olmayan bu alışveriş tutarlarından belli bir komisyon kesintisi yaparak kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanmasından ibaret fiilinin, eyleminin kazanç elde etmek maksadıyla başkasına ödünç para verme niteliğinde olacağı gözetilerek, hem TCK’nın 241. maddesinde düzenlenen “tefecilik” suçunu hem de 5464 Sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu’nun 36. maddesinde düzenlenen “gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme” suçunu oluşturması; TCK’nın 241. maddesinin genel ve 5464 Sayılı Kanun’un 36. maddesinin özel norm niteliğinde olması karşısında; “özel normun önceliği” kuralı gereğince, sanık hakkında zincirleme olarak 5464 Sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunun’un 36. maddesinde düzenlenen “gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme” suçundan hüküm kurulması gerektiğinin gözetilmemesi.. yasaya aykırıdır..” [2]

• “..Sanık hakkında tefecilik suçundan verilen mahkumiyet hükmüne yönelik sanık müdafiinin temyiz talebinin incelenmesinde; sanığın, Pos cihazlarını kullanım amaçları ve sözleşme koşulları dışında, kredi kartı sahiplerinin nakit ihtiyaçlarının karşılanması veya kredi kartı borcunun ertelenmesi amacıyla kullanmaktan ibaret eylemlerinin, hem 5237 Sayılı TCK’nın 241. maddesinde düzenlenen tefecilik suçunu hem de 5464 Sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunun 36. maddesinde düzenlenen gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme suçunu oluşturduğu anlaşılmakla, her iki suç için öngörülen cezaların aynı olması karşısında, 5237 Sayılı TCK’nın 44. maddesi ve özel norm ilkesi önceliği gereğince sanık hakkında 5464 Sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanununun 36. maddesinde düzenlenen zincirleme şekilde gerçeğe aykırı olarak harcama belgesi düzenleme suçundan hüküm kurulması gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi, yasaya aykırı” bulunmuştur. Biz bu karara ilişkin karşı oy yazısındaki görüşe katılmaktayız: “…4-) Suçların İçtimai yönünden değerlendirmemiz: Tefecilik suçunun konusu para olup suçun oluşumu için kazanç elde etmek amacıyla başkasına ödünç para verilmesi yeterlidir. Faiz karşılığında ödünç olarak verilecek paranın kişiye elden ve nakden verilmesi ya da doğrudan banka hesabına yatırılması ile suç tamamlanmış olur. Sanığın ödünç verdiği parayı geri alabilmek için başkaca fiiller gerçekleştirmesi halinde ve bu anlamda “ödünç parayı alan kişinin kredi kartını mal ve hizmet satışı olmadan POS cihazından geçirmek suretiyle gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenlemesi ” durumunda 5464 sayılı Kanunun 36. maddesinde düzenlenen “gerçeğe aykırı belge düzenleme” suçunun da ayrıca oluştuğu düşünülmelidir. Suçla korunan hukuki menfaatler göz önünde bulundurulduğunda kazanç elde etmek amacıyla ödünç para verme ve gerçeğe aykırı harcama belgesi düzenleme hareketlerinin hukuki anlamda tek fiil sayılması ve TCK’nın 44.maddesi hükümlerinin uygulanması mümkün değildir…”.[3]

SON NOTLAR:

-Uygulamada genellikle pos cihazı sahibi tüzel kişiler tarafından işlenebilmekte. Ancak suç metninde herhangi bir güvenlik tedbiri uygulanacağı belirtilmemektedir. Buna rağmen “fiktif işlem” denilen pos tefeciliği durumu var ise Türkiye Bankalar Birliği tarafından ilgili işletmeye Pos Cihazı yaptırımı uygulanabilmektedir.

– Bunun yanı sıra Kredi kartı kullanmak suretiyle tefecilik yapıldığında, tefeciliği gizlemek adına bu ilişki muvazaalı olarak faturalandırılırsa, 213. Sayılı VUK 359-b maddesinde yazılı suçun da gerçekleştiğinin kabulü gerekir.